经过阿尔色修斯的过渡,契约论在霍布斯、洛克手里终于达到了高潮。
综合以上三个方面,西耶斯的制宪权理论发生了巨大转变,尽管他并没有明确否定之前的理论,但确实意识到了早期理论具有被政治决断歪曲的可能,因此,他自己限制自己,掩藏制宪权,以制度化的形态来规范修宪权,并在终极意义上保障人权。我国政治宪法学派对西耶斯理论的阐释,显然有过度解读、切割甚至歪曲原意之嫌。
在18世纪末期,世界上只有北美某些殖民地的宪法中包含了人权宣言的内容,而这种作法本身也没有被普遍接受。[xx] 由此可见,西耶斯之制宪权乃是决定政制构造的权力。8.Marco Goldoni, At the Origins of Constitutional Review: Sieyès Constitutional Jury and the Taming of Constituent Power, in Oxford Journal of Legal Studies, Vol.32, No.2, 2012. 王建学,(1978年~ ),男,现任厦门大学法学院副教授,中国人民大学法学院博士后(2008年~2010年),厦门大学—马赛第三大学中法联合培养法学博士(2008年),主要研究方向为宪法学。[xxxi] Amédée Vialay, Les Cahiers de Doléances du Tiers-Etat aux Etats Généraux de 1789: étude historique, économique et sociale, Paris: Librairie Académique , 1911, pp.60-72. [xxxii] 西耶斯虚拟的三阶段是:第一个时期,一群数量相当众多的孤立个人形成国民实体。学者们目前专注于西耶斯的国民制宪权,但只抓到了西耶斯的皮毛,而显然未能有效进入西耶斯的心灵。
而恐怖时期之后,我们找不到类似的论述了,显然西耶斯有了新的想法。袁伟时教授从历史角度一语中的地指出,人权和自由的承认与保障与否是20世纪中国盛衰的关键。其次,《人权法》第19条被认为是针对有效立法的制定的方式和形式要求,即一个立法如果缺乏第19条规定的声明而被制定出来,那么它就会被认为是无效的立法。
在英国公法学界,关于《人权法》给议会主权是否带来挑战以及带来什么样的挑战的文章、著作汗牛充栋,笔者仅选取几个有代表性的观点进行介绍。再次,《人权法》第10条对议会主权的冲击在于,它通过修改先前立法的方式代表着一种默示的废止。(3)司法审查是通过法律手段的政治。该理论由克里斯托弗﹒福赛发起,认为对行政行为的司法审查对议会主权构成挑战,因为行政权是立法授予的,法官限制行政权将等同于推翻立法。
唯一能够提供这种救济的是政治控制。[51]戴雪的定义包括积极和消极两方面,积极的方面就是议会能够按照它的愿望制定法律,比如议会希望制定一个屠杀所有蓝眼睛孩子的法律,它是可以这么做的。
与汤姆金斯一样同属规范主义阵营的标志就是,贝拉米同样揭示了英国如果从政治宪法走向法律宪法将会损害规范的价值,共和主义的无支配的自由、政治平等将会丧失。[17] 汤姆金斯总结了法律宪政主义的六大信条:(1)法律不仅独立于政治,而且高于政治。《约翰﹒劳斯爵士的勇敢新世界》和《普通法与政治宪法》两篇文章分别对两位著名法官约翰﹒劳斯和斯蒂芬﹒赛德利的政治哲学进行了探讨。同时要注意的是,首先,议会主权中的议会是指王在议会,不是议会或下议院单独行使主权,而是上议院、下议院和国王共同立法。
[46]因此,基于分歧社会的本体论和认识论,人们需要一种政治程序来决定权利的性质和内容。参见王锴:《宪法变迁:一个事实与规范之间的概念》,《北京航空航天大学学报》(社会科学版)2011年第3期。其次,民主不仅要求掌握政治权力的人在政治上负责,而且要求那些政治权力的行使对象有途径参与政治决定的做出。反之,英国的政治宪法则是维护代议制民主,即以一元民主为中心。
例如美国联邦最高法院经常用5:4来决定关键的宪法问题。[53] 通过对英国议会主权的考察,我们可以发现,英国政治宪法的源头就在于议会主权。
在该书的第二部分,贝拉米开始构建他的政治宪法思想。(二)对格里菲斯政治宪法思想的批评 对于格里菲斯的政治宪法思想,伦敦政治经济学院的托马斯﹒普尔博士在2007年进行了系统地批评。
这方面的司法记录普遍是好的,虽然并不完美。在反多数的过程中,他们也是不平等的——侵犯既得利益而不是通过平衡不同的, 理由相互包容。因此,言论自由是作为公共利益在行使。在二元民主理论的主导下,阿克曼进而从美国宪政的发展经验中总结出两种不同的决策程序,即一般政治家为表达选民利益所形成的常态政治和一群有理念的团体或领导者所组成,企图争取人民动员支持,从而凝聚共识的宪法政治。See Adam Tomkins,Our Republican Constitution, pp. 60-61. [19] 共和主义自20世纪下半叶复兴以来,已经成为一种与自由主义分庭抗礼的政治思潮。汤姆金斯将其称为统治的现实。
就是在这一时期,英国从农业社会走向工业和商业社会,自由追求物质享受的价值而非共和主义的美德与堕落占据了统治地位,宪法坚持的并非共和主义而是新教主义。汤姆金斯的证据就是格里菲斯的名言:宪法日复一日地存在、改变,因为宪法就是实际发生的事情。
另一方面,多数决的规则适用于任何讨论,投票人能够基于任何立场和任何理由投票。[71] 五、比较与启示 (一)与美国宪法政治理论的比较 政治宪法的确是一个具有英国特色的概念,国际上与之相类似的是美国的宪法政治(constitutional politics)。
甚至主张议会主权是法官造法的产物,由此,法院可以修改或者拒绝它,从而限制或消灭议会的权威。而英国的共和主义宪法产生于普通法衰落、议会地位提高的时期(大约在1640年左右)。
这种不一致的宣告并不会影响该条款的效力和继续运作,这种不一致宣告发布后,议会将重新审议该条款,从而决定是否维持其效力,要么修改它,要么废止它。进入专题: 政治宪法 司法审查 共和主义 议会主权 。法律宪法的规定性体现在它有一个宪法文本和一套不成文的宪法原则,但是政治宪法缺乏形式化的法律制度、没有不可改变的权利陈述或设计,没有违反宪法的制裁程序,也没有固定的宪法边界去维护。[32] 规范主义的代表人物是汤姆金斯和贝拉米。
[48] Martin Loughlin, "Towards a Republican Revival?", 430. [49] Richard H. Fallon, "What is Republicanism, and is It Worth Reviving?" , 102 Harvard Law Review 1695-1735(1988). [50] A.V. Dicey, An Introduction to the Study of the Law of the Constitution(London: MacMillan, 1959), p 39, 70. [51] A.V. Dicey, An Introduction to the Study of the Law of the Constitution, pp. 39-40. [52] Christopher Forsyth, Of Fig Leaves and Fairy Tales: The Ultra Vires Doctrine, the Sovereignty of Parliament and Judicial Review, in Christopher Forsyth (eds), Judicial Review and the Constitution(Oxford: Hart Publishing, 2000), pp. 29-46. [53] Jeffrey Goldsworthy, The Sovereignty of Parliament: Contemporary Debates(Cambridge: Cambridge University Press, 2010), pp. 280-314. [54] Jeffrey Goldsworthy, The Sovereignty of Parliament: History and Philosophy(London: Clarendon Press, 1999), p. 232. [55]当然,为什么在英国对议会主权发起挑战的往往是法院,何海波教授曾将其归结为不成文宪法与法治原则之间的冲突,参见何海波:《没有宪法的违宪审查——英国故事》,载《中国社会科学》2005年第2期。对于格里菲斯来说,首相在下议院回答问题,并非宪法要求他才这样做的,而是因为他发现这在政治上是有利的。
阿克曼认为,二元民主奠基于人民主权原理,是相对于议会主权原理下的一元民主(monistic Democracy)而言的。[52](2)在安尼斯米尼克(Anisminic)案中,上议院拒绝遵守议会禁止对法定部门的决定进行司法审查的命令。
因为分歧永远不会停止,同时因为环境的改变将影响人们的理性观点,所以,宪法制定必须被看作是一个持续的政治过程,政治宪法是通过作为日常政治活动的焦点的立法过程创造、维持和修正的。但是,贝拉米认为,法院的上述三个优势并不存在。
那么,如何形成公共理性?贝拉米并不支持许多共和主义者提出的民主审议(democratic deliberation)的方案,[26]他认为,应当寻找一条程序路径,这就是平等投票和多数决。所以,权利不是优于民主,反而是民主所产生的。参见刘训练:《当代共和主义的复兴》,载许纪霖主编《公共性与公民观》(知识分子论丛第5辑),凤凰出版传媒集团、江苏人民出版社2006年版,第187-209页。(一)汤姆金斯的政治宪法理论 汤姆金斯在2005年出版了《我们的共和宪法》一书,在该书的第一章,汤姆金斯就提出了政治宪法与法律宪法二分的问题。
首先,他担心《人权法》的实施破坏了传统上对司法权的法律制衡,《人权法》代表着一种从未有过的向司法的权力移转,这将导致法官寻找新的原则和学说来匹配他们的新权力,尤其是比例原则的使用将导致政策决定的实质领域将从民主选举的议会手中转移到法院手中。[5]这可以说是格里菲斯政治宪法思想的知识背景。
(4)政府干预是不可避免的,它应当被理性所限制并且被证成。因此,我们需要关注的不是个人享有哪些权利,而是那些使个人可以提出他们的要求并且使政府可以接受这些要求的条件(比如一个开放的政府)。
人民主权有威胁,所以变成抽象的国民主权。但是,汤姆金斯认为,英国政治宪法的这种模式正在面临六大挑战:内在改革的讨论、有关权利法案的司法化讨论、下放权力的地区压力、欧盟法的巨大影响、英联邦其他国家的司法化影响、全世界自由的样本已经从英国变成了美国和德国的现实。